İslam ve Osmanlı hukukunda tıbbî müdahaleden doğan hukuki sorumluluk konulu değerli çalışmanızdan hareketle sormak gerekirse, her şeyden önce İslam’da “şifa” kavramına nasıl bakılıyor?
İslam inancına göre insan sadece bedenden ibaret değildir, ruhu da vardır. Ellerimiz, ayaklarımız, organlarımız, güzel yüzümüz hepsi birer emanettir, bize ayrılan süre dolunca bizi terk eder hatta öteki âlemde sınav gününde aleyhimize şahitlik ederler. İslam inancında hastalıklar maddi ve manevi olmak üzere iki türlüdür. Maddi hastalıklar insan bedenine, manevi hastalıklar ise insan ruhuna musallat olur ve zararı dokunur. İnsan beden ve ruhtan ibaret olduğundan bu manevi hastalıkların çoğu maddi zarara da yol açar. Namazın terk edilmesi, israfa düşülmesi, anne babaya saygısızlık, aile içi görevlerin yerine getirilmemesi vb. haller manevi hastalıklara örnektir. Bu türlü hastalıklara müminler için şifa kaynağı Allah kelamı Kur’ân-ı Kerîm’in yol göstermesiyle çare bulunur.
“Biz Kur’ân’dan, iman edenler için bir şifa ve rahmet kaynağı olan ayetler indiriyoruz.” (İsra 17/82)
Fatih Sultan Mehmet’in İstanbul’u fethettikten sonra kendi atına bindirdiği Hocası Akşemseddin Hazretleri gibi bazı eski dönem İslam âlimleri, hem manevi hastalıklara hem de maddi hastalıklara şifa olmak adına tıp bilimini de öğrenmişlerdir.
İslam fakihlerinin çoğu tedavi olmanın sünnet, mendup ve müstehap, iyileşmenin büyük ihtimalle gerçekleşeceği tedavilerde ise vacip olduğu görüşündedir. Tıbbî tedaviyi reddedip, tevekkül ediyorum saiki ile kendini ibadete vererek medet ummayı, tevekkülün mahiyetine tamamen ters bir durum olarak değerlendirmektedirler. Bu anlayışta olan kimselerin acziyeti meşru ve cazip hale getirdikleri, saf tevhid inanç ve anlayışına aykırı olarak hareket ettikleri, hastalık halinde sebeplere gerektiği kadar riayet edilerek tevhid inancının korunabileceği görüşündedirler.
İslam hukukunun özellikle Hanefi fıkhının uygulamasını yansıtan Osmanlı hukukunda konuya ilişkin birçok fetva bulunmaktadır.
Bu fetvalarda İslam âlimlerinin çoğunun görüşü olan tedavi olmada sebeplere riayet etmenin gerektiği, tedaviyi reddeden ve bu sebeple ölen kimselerin günahkâr olacağı yönünde açıklamalar mevcuttur:
“Fıtık marazına müptela olan Zeyd’e cerrahinden birkaç Müslümanlar yardırup ilaç etmekden gayri ilaç faide vermez marazın müşted olur eğer yardırırsan galib ihtimal helak olmayup halas olmakdır deyu haber verup bu maraza mübtela olanların bazıları dahi ol ilaç ile halas oldukları vaki iken Zeyd hazzak-ı cerrahinden Amr’a şakk etdirdüp mu’tad üzre deva ederken müteessiren fevt olsa Zeyd asim olur mu?
El-Cevap: Olmaz.”
Çalışmanızda “İslam ve Osmanlı hukukunda” şeklindeki tasnifin nedeni nedir?
Osmanlı Devleti İslam Hukuk sistemini uygulamıştır. Türkler İslamiyeti kabul ettikten sonra çok büyük İslam Devletleri kurmuşlar ve İslam Hukukunu 1000 yıldan uzun süre uygulamışlardır. Birtakım oryantalist yazarların iddia ettikleri gibi Osmanlı İslam hukukundan bağımsız örfi hukuk adı verilen uygulamalar hukuku değildir. Osmanlı’da Nişancı adı verilen ayrı bir görevli, kanunnamelerin İslam hukukuna uygunluğunu denetlemekle görevlidir. Bu yüzden Nişancının bir diğer ismi de Müft-i Kanun’dur yani Kanunların Müftüsü. Osmanlı’da İslam hukukuna aykırı uygulamalar pek tabi olmuştur. Ancak bu, Osmanlı’nın hukuk sistemini İslam hukuku olmaktan çıkarmaz. Meseleyi daha iyi analiz edebilmek adına günümüz hukuk sisteminden örneklendirelim. Ülkemizde Kara Avrupası hukuk sistemi uygulanmaktadır. Cumhuriyet Dönemi hukuk tarihini kurcalasak Kara Avrupası Hukuk Sistemine uygun olmayan mahkeme kararları, uygulamalar vs. pek çoktur. Mesela toplum sözleşmesi niteliğinde bulunması gereken Anayasalarımızın çoğu, darbe neticesi Askeri Cunta tarafından tek taraflı olarak kaleme alınmıştır. Ancak hiç kimse Türkiye Kara Avrupası Hukuk Sistemini uygulamıyor diyemez. Aynı şekilde de Osmanlı Hukukunda Kul Sistemi, Kardeş Katli vb. İslam hukukuna uygun olmayan uygulamalar vardır. Ancak bunlar Sedd-i Zerai-Feth-i Zerai vb. zorunlu durumlar neticesi getirilmiş düzenlemelerdir ve Osmanlı hukukunu İslam Hukuk Sistemi olmaktan çıkarmaz.
Osmanlı’nın İslam hukukunu uygulama hassasiyetinin özellikle Klasik dönemde en üst seviyede olduğu söylenebilir. Osmanlı yüzyıllarca birçok farklı milleti aynı çatı altında sorunsuz aktif ve verimli hukuk sistemi sayesinde huzurlu bir şekilde yaşatmıştır. Osmanlı Devleti’nin İslam hukuk uygulamalarını görmek, günümüz hukukunun kronik problemlerinin çözümüne de yol göstermektedir. Günümüzde yeni uygulamaya koyduğumuz Kamu Denetçiliği Kurumu yani Ombudsmanlık kurumu İsveç Kralı Demirbaş Karl tarafından Osmanlı Devleti’nde sığınmacı olduğu yıllarda, şahit olduğu hukuk sisteminden etkilenerek ülkesinde kurduğu bir denetim mekanizmasıdır. Bu kurum daha sonra Avrupa’ya yayılmış ve ne yazık ki bugün biz bu kurumu Avrupa’dan alıp ülkemizde kurumsallaştırdık, özümüzden Osmanlı’dan değil.
İslam ve Osmanlı hukukunda tıbbî müdahalenin hukuka uygun olması için gereken şartlar nelerdir? Kimlerin tıbbi müdahalede bulunacağı nasıl belirlenmiştir? Hekim ya da sağlık personeli nasıl ve nerede yetişirdi?
“İyileştiren her zaman haklıdır.” tezi hem günümüz hukukunda hem de İslam ve Osmanlı Hukukunda geçerli değildir. Bir tıbbî müdahalenin hukuka uygun olması için belirli şartların bulunması gerekmektedir. Bu şartlar mevcut değilse özel hukuk anlamında kişilik haklarının ihlali, ceza hukuku anlamında müdahalenin sonucuna göre kasten yaralama veya öldürme oluşur. Bu sonuçlardan tıbbî müdahalede bulunan kişinin sorumlu tutulmaması için, tıbbî müdahalenin hukuka uygunluk şartlarına riayet etmesi ve yerine getirmesi gerekmektedir.
Bu şartların aranması hem hekim hem de hasta açısından çift taraflı bir koruma sağlamaktadır. Hekim tıbbî müdahalede bulunurken komplikasyondan sorumlu tutulmayacak ve müdahaleyi rahat bir şekilde ifa edecektir. Komplikasyon kavramı; tıbbî standartlara göre gerekli müdahalelerin yapılmasına rağmen, tıp çevrelerince gerçekleşmesi muhtemel olarak kabul edilmiş, alınan tedbirlere rağmen kaçınılmaz olarak hastanın zarar görmesini ifade eder. Tıbbî müdahalenin hukuka uygunluk şartlarının yerine getirilmesi hasta açısından da koruma sağlamaktadır. Hasta; hastalığını, kendisine uygulanacak tedavi metodunu ve zamanını ve hekimin kusurundan yani malpraktisten sorumlu tutulacağını bilerek tıbbî müdahaleye maruz kalacaktır. Malpraktis tıbbî müdahalenin bakım dâhil her aşamasında ortaya çıkması muhtemel hastaya zarar veren her türlü tıbbî hatayı ifade eder.
Teşhise göre gerekli tıbbî müdahalenin yapılmaması, hatalı veya eksik tıbbî müdahale neticesi hastanın zarar görmesidir.
Tıbbî müdahalenin İslam ve Osmanlı hukuku açısından hukuka uygun olması için bazı şartlar aranmaktadır. Bunlar:
1) Tıbbî müdahalenin niteliğine uygun olarak yeterli bilgi ve tecrübeye sahip hâzık bir sağlık personeli tarafından uygulanması
2) Hekimin tedavi kastıyla hareket etmesi
3) Müdahalenin tıp biliminin verilerine göre gerekli ve bu verilere uygun olması
4) Hastanın, yasal temsilcisinin veya hâkimin izninin bulunmasıdır.
Günümüz hukukunda ise bir tıbbî müdahalenin hukuka uygunluğu üç temel şartın varlığına bağlıdır. Birincisi tıbbî müdahalenin ehliyet sahibi bir sağlık personeli tarafından gerçekleştirilmesi, ikincisi hastanın aydınlatılmış onamının alınması, üçüncüsü ise müdahalenin tıp biliminin verilerine göre gerekli ve uygun olmasıdır.
Tıbbî müdahalenin hukuka uygunluk şartları açısından İslam ve Osmanlı hukuku ile günümüz hukuku arasında bir farklılık görülmemektedir.
Tıbb-ı Nebevî
Hz. Peygamber’in tıp ve tedavi ile ilgili olarak tavsiyelerinin toplanarak yazıldığı kitaplar vardır. Bunlar genel olarak Tıbb-ı Nebevî başlığı altında toplanmıştır. Tıbb-ı Nebevî miladi dokuzuncu yüzyıldan itibaren kullanılmaya başlanmış bir üst başlıktır.
İslam âlimlerinin bir kısmı Tıbb-ı Nebevî’nin vahye dayalı olduğunu farz etmiş ve buradaki bilgileri bu mantık çerçevesinde açıklamışlardır. Bazı âlimlerin değerlendirmesine göre ise bu bilgiler vahye dayalı değildir. Sadece Hz. Peygamber’in görüşü ve yaşadığı toplumun tıbbî alandaki genel bilgisidir. Bu itibarla bu bilgileri evrensel ve bağlayıcı olarak değil irşad mahiyetinde kabul etmişlerdir. Örneğin tıp bilgisi ileri seviyede bulunan Hz. Ayşe’ye bu bilgiyi nasıl elde ettiği sorulmuş, Hz. Peygamber’in son hastalık döneminde Arap kabile temsilcilerinin önerileri ve tedavi usulleri sayesinde tıp bilgisinin geliştiğini söylemiştir. Bazı âlimler ise Hz. Peygamber’in tıbbî uygulamalarını vahye dayandırmaktadır. Diğer bir kısmı ise bal ile tedavi veya okuyarak tedavi usullerinden hareketle Tıbb-ı Nebevî’nin bir kısmının vahye dayandığını görüşündedirler.
Yukarıda İslam hukukuna göre bir tıbbî müdahalenin hukuka uygunluk şartlarını gördük. Bu hükümler emredici niteliktedir ve Kur’an tüm insanlığa indirildiğinden bu hükümler genel niteliktedir. Yani hem hekimlerin hem hastaların hem de devletin yani idarenin bu şartları sağlaması gerekmektedir.
Hastalanan bir Müslüman’ın da hastalığının şifasını ararken tıbbî bilgi ve birikime sahip ehliyet sahibi bir hekime müracaat etmesi İslam hukukunun gereğidir.
Osmanlı’da Hekim Olmak İçin Şartlar
Kur’ân-ı Kerîm’de her işi ehlinin yapması emredilmiş, İslam hukukunda da işi ehline vermek bir kural olarak kabul edilmiştir.
Tıbbî müdahale de şüphesiz bir uzmanlığı ve beceriyi gerektirir. Osmanlı Devleti’nde kuruluş yıllarından itibaren tıbbî müdahalede bulunmak için ehliyet şartı aranmıştır. Ehliyet şartının varlığı ise belirli kriterlerin yerine getirilmesine bağlıdır.
Özellikle klasik dönemde hekim olmadığı halde kendisini hekim olarak tanıtıp iş tutanlarla mücadeleye ilişkin çok sayıda belge mevcuttur. Hekimlik için düzenli olarak mesleki yeterlilik sınavları yapılmış ve hekimler düzenli olarak denetime tabi tutulmuştur. Osmanlı klasik döneminde kime hekim denir sorusunun cevabı, çok sayıda başarılı tedavide bulunarak toplum tarafından kabul gören kişi şeklinde özetlenebilir.
Osmanlı’nın klasik döneminde tıp eğitimi ihtiyacı, darüşşifalarda usta-çırak usulü verilen eğitim, tıp medreselerinde teorik ve pratik şekilde verilen eğitim ve özel hocalar tarafından verilen derslerle giderilmekteydi.
Çocuk ya da yetişkinlerde aydınlatılmış onam uygulamaları nasıldı? İslam ve Osmanlı hukukunda Sünnet konusunu irdeleyebilir miyiz?
Osmanlı Devleti’nde hastanın aydınlatılmış onamı günümüzde olduğundan çok daha iyi bir şekilde alındığını söyleyebiliriz. Günümüzde aydınlatma maalesef hekimlerimiz tarafından ender yapılmakta yapılsa bile usulüne uygun yapılmamaktadır. Genel olarak hastanın aydınlatılmış onamı hastanelerde mutat bir evrakın imzalatılması suretiyle yapılmaktadır. Bu şekilde yapılan aydınlatmalar yerleşik Yargıtay kararları gereği geçersizdir. Hastanın aydınlatılmış onamı alınmazsa tıbbî müdahale başarılı olsa bile hukuka aykırıdır ve hekimin sorumluluğuna gidilebilir.
Osmanlı Devleti’nde tıbbî müdahaleye rıza, Kadı tarafından Şuhud’ül Hal denilen o yörenin ileri gelenlerinin önünde hasta ve hekim hazır bulunarak alınırdı. Bu kayıtlara rıza senetleri veya rıza hüccetleri denir. Osmanlı’da Kadıların sadece yargılama değil, aynı zamanda belediye, noter, jandarma vb. görevleri de vardı. Kadı burada noter görevi sebebiyle aydınlatılmış onamları almaktadır. Önce hastaya hastalığının ne olduğu, basit lisanla hangi tıbbî müdahalenin uygulanacağı ve bu müdahaleye rızasının olup olmadığı sorulurdu. Kadı naibi hastanın ifadelerini kaleme geçirirdi. Şuhudü’l Hal’in önünde bu işlemin yapılmasının sebebi rıza iradesinin hata, hile, ikrah (zorlama) gibi insan iradesini sakatlayan hallerden birisi ile sakatlanmamasıydı.
Osmanlı’da rıza hüccetleri incelendiğinde çocuklar için velilerinden, tam ehliyetsiz (deli vb.) için kanuni temsilcilerinden rıza alınırdı. Acemi yeniçeriler için ise Acemi Oğlanlar Kethüdasından tıbbî müdahaleye rıza alınmıştır.
Rıza senetleri, içerisinde birçok hukuki işlemi barındırır. İçerisinde aydınlatma, hastanın veya kanuni temsilcisinin rızası, devletin tıbbî müdahaleye izni, hasta ile hekim arasındaki tedavi sözleşmesi, hekimin komplikasyondan sorumsuzluğu, tarafların anlaşması ve Kadı onayı ile resmî belgeye bağlanmaktadır. Kadı burada günümüzde noterlerin ifa ettiği görevi görmektedir. Hüccetlerde “emr-i hak vaki olur ise” veya “ölür isem” şeklinde geçen ifadeler, komplikasyondan hekimin sorumlu olmadığını belirtir. Rıza senetleriyle hekim komplikasyonun sebep olabileceği her türlü zarardan sorumsuz tutulmuştur.
Rıza hüccetleri esas olarak Hz. Ali’nin bir tavsiyesi sonucu tutulmuştur denilebilir. Çünkü Hz. Ali “Ey hekimler, baytarlar ve sağlık hizmetleri ile uğraşanlar! Sizden biri bir insanı veya hayvanı tedavi edeceği zaman kendisi için berat alsın. Çünkü kendisi için berat almadan tedaviye kalkışırsa tazmin eder.” (Abdürrezzak es-San’ani, el Musannef, C.9, s.471, No:18047) demekle, hekimlere gerçekleştirecekleri tıbbî müdahaleler öncesi hastanın aydınlatılmış onamını alırken ve tedavi sözleşmesinin hükümlerini belirlerken yazılı ispat vasıtalarıyla gerçekleştirmelerini tavsiye etmiştir.
Rıza Senedi Örneği:
Mahmiye-i İstanbul’da Arabacılar meydanı kurbunda sâkin Murad v. Bahtiyar nâm Ermeni meclis-i şer‘-i hatîrde işbu bâ‘isü’l-kitâb Mehmed b. Server nâm kimesne mahzarında ikrâr ve takrîr-i kelâm edip ben fıtık marazına mübtelâ olmağla maraz-ı merkūmu benden def‘ için mezkûr Mehmed ile bin üç yüz akçeye kavl ve def‘-i meblağ-ı mezbûr eyledim, eğer bi emrillâhi te‘âlâ merkūm Mehmed’in mu‘âlecesinden fevt olursam dem ve diyetim merkūmdan da‘vâ ve taleb olunmaya dedikde gıbbe’t-tasdîki’ş-şer‘î mâ vaka‘a bi’t-taleb ketb olundu. Şuhûdü’l-Hâl: Ahmed b. Mehmed, Mehmed b. Ramazan, Resûl b. Rıdvan, Ahmed b. Abdülcebbar ve gayruhüm. Fi’l-yevm ( ) şehri Rebî‘ilevvel li sene erba‘a ve seb‘în ve elf.
Bu kayıtlar dünya tıp tarihi açısından son derece büyük öneme sahiptir. Hastanın aydınlatılmış onamının bu kadar titiz ve kurallı bir şekilde alındığına daha önce rastlanılmamıştır. Osmanlı Devleti’ne devlet idare şekli miras kalan Selçuklularda da bu türlü kayıtlara rastlanmamıştır. Ancak o dönemden günümüze ulaşan mahkeme kayıtlarının son derece sınırlı olması rıza hüccetlerinin ilk olarak Osmanlı’da tutulduğu yargısına bizi ulaştırmamaktadır. Aydınlatılmış onam kavramı Avrupa’da ilk olarak Nuremberg mahkemeleri ile ortaya çıkmış bir kavramdır. Mevcut bulunan Osmanlı sicilleri içinde en eski rıza senedi örneği ise 1524 tarihlidir. Bu da aydınlatılmış onamın Avrupalılardan çok önce Osmanlılar tarafından alındığını gösterir.
Sünnet
İslamiyet’in gelmesi ile birlikte sünnet uygulaması başta Hz. Peygamber’in tavsiyeleri ile birlikte İslam coğrafyasında günümüze kadar sıkça uygulanan bir tıbbî müdahale olarak devam etmektedir. Ülkemizde sünnet uygulaması genellikle bir tören eşliğinde gerçekleştirilir.
“Beş şey fıtrat gereğidir: Sünnet olmak, kasıkları tıraş etmek, tırnakları kesmek, koltuk altını temizlemek, bıyıkları kırpmak.” Sünnet sadece İslam dininden kaynaklanan bir uygulama olarak değil, aynı zamanda çeşitli durumlarda uygulanan bir tıbbî müdahale niteliğindedir. Örneğin hijyeni kolaylaştırdığı, penis kanseri ve idrar yolu enfeksiyonu riskini azalttığı, ayrıca cinsel birleşme sonrası karşı cinsin rahim ağzı kanseri oluşma riskini azalttığı tespit edilmiştir. Gerçekten de özellikle Afrika’da HIV virüsü ile mücadele kapsamında bölge erkekleri gönüllü olarak sünnet olmuşlar ve bölgedeki HIV virüsü taşıyan kişi sayısı ciddi oranda azalma göstermiştir.
Sünnetin sağlığı koruyucu bir tedbir olarak uygulandığı bu gibi durumlardan başka, bir zorunluluk olarak uygulandığı hastalıklar da vardır. Sünnet derisinde tekrarlayan iltihaplanmalar, penis deliğinin küçük olması gibi durumlarda, sünnet tedavi edici bir tıbbî müdahale olarak uygulanır.
Sünnet olmanın dinî gerekliliği hususunda Hz. Peygamber’in çok sayıda hadisi vardır. Ebu Hureyre “Hz. İbrahim (a.s.) seksen yaşındayken sünnet olmuştur.” şeklinde rivayette bulunmuştur.
“Zeyd “Müslüman oldum” dese, amma sünnet olmayıp Müslümanlık şartından asla nesne işlemese, şer’an ne lâzım olur?
El-Cevap: Sünnet edip, levâzım-ı İslâmı bildirmek gerek.” (Ebussuud, Veli b. Yusuf, vr. B. 313 b; DÜZENLİ, s.254.)
Sünnet her tıbbî müdahale gibi son derece dikkat ve özen gerektiren bir cerrahi müdahaledir ve her tıbbî müdahalenin taşıması gereken hukuka uygunluk şartlarını da taşımaktadır.
Sünnet işlemi Osmanlı Devleti’nde son derece ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Fetvalarda sünnet işlemi yapılırken kesilmesi gereken boyut dahi düzenleme alanı bulmuştur. Sünnet işlemi son derece önemli bir cerrahi müdahale olduğundan sünnet ile ilgili fetvaların bazıları cerrahi müdahaleler için de örnek oluşturmaktadır.
Osmanlı’da sünnet işlemini genelde ayrı bir iş kolu olan berberler gerçekleştirirdi. Osmanlı’da berberler günümüzde olduğu gibi sadece saç kesme işlemi yapmaz, aynı zamanda sünnet, hacamat, şişe çekme ve sülükle kan alma, diş çekme ve melhem hazırlama gibi işleri de yaparlardı. Berberler göz ağrısı ve soğuk algınlığı gibi hastalıkları da tedavi ederler, bu hizmetleri karşılığı ücret alırlardı. Mahalle araları, çarşı ve pazarlarda ayrı dükkânlarda hizmet veren berberler olduğu gibi evlere gitmek sureti ile hizmet verenler de vardı. İstanbul’da sünnet işlemini Müslüman berberler, hacamat ve sülükle kan alma işlemlerini ise genel olarak Ermeni berberler yapardı.
Sünnet işleminin uygulanabilmesi için öncelikle Sünnet derisinin hastada mevcut olması gerekmektedir.
“Zeyd-i sağir anasından sünnetliye müşabih doğup haşefesi üzerinde asla deri olmasa Zeyd’i sünnet etdirmek lazım olur mu?
El-Cevap: Olmaz.” (Yenişehirli Abdullah Efendi, s.555; ÖZCAN, Hukuk ve Tıp: Fetvalara Göre Osmanlı Toplumunda Hasta-Doktor İlişkileri, s.338.)
Sünnet, ameliyathane ortamında steril ortamda anestezi uygulanarak yapılmalıdır. 1676 tarihli Tevki’i Abdurrahman Paşa Kanunnamesi’nin 223. maddesi Divan-ı Hümayun huzurunda Müslüman olanların sünnetlerinin nasıl olunması gerektiğine ilişkin emredici hükümler içerir.
“Divan-ı Hümayunda vezir-i azam huzurunda bir kâfir Müslüman olmak murad etse, filhâl telkin-i şehadet olunub bir kabza akçe ihsan ve kisvesi içün defterdara ferman buyrulduktan sonra bir çavuş götürüb miri cerrahlardan divanda ol gün nöbetci olan cerraha teslim, cerrah dahi hemen ol mahalde kuşe-i mu’ayyenesine götürüb sünnet eder.”
Görüleceği üzere sünnete ilişkin olarak bu tıbbî müdahalenin cerrah (uzman doktor) vasıtası ile ve doktor muayenehanesinde steril bir ortamda gerçekleştirilmesi düzenlenmiştir. Ancak buradaki ibare Divan-ı Hümayun huzurunda sünnet olanlar için geçerli bir emredici hükümdür.
Hatalı ya da yanlış uygulama durumlarında ne tür sorumluluklar vardı? Bağlayıcılığı ya da müeyyidelerinden bahsedebilir miyiz?
Tıbbî müdahalenin hukuka uygunluk şartlarını yukarıda özetledik. Öncelikle bir tıbbî müdahalenin hukuka uygun olması için buradaki şartların tamamının sağlanması gerekmektedir. Eğer tıbbî müdahalenin hukuka uygunluk şartlarında eksiklik varsa hekimin veya sağlık personelinin hukuki cezai duruma göre idari ve etik sorumluluğu ortaya çıkar. Duruma göre idari dedik çünkü hekimin idari sorumluluğunun ortaya çıkması için söz konusu tıbbi müdahalenin bir devlet hastanesinde veya kamu hizmeti sebebiyle hekim veya sağlık personeli tarafından gerçekleştirilmesi gerekir.
Tıbbî müdahalelerin en çok uyuşmazlık konusu olduğu durum tabi ki müdahalenin başarısızlıkla sonuçlanması veya istenen faydayı vermemesi durumundadır. Bu gibi durumlarda tıbbî müdahalenin hukuka uygunluk şartlarından tıp biliminin verilerine göre gerekli ve bu verilere uygun gerçekleştirilmiş özenli bir tıbbî müdahale olması şartının sağlanıp sağlanmadığı devreye girer. Özellikle hekimin veya sağlık personelinin özen sorumluluğu bir oto tamircisinin işini yaparken göstermesi gereken özen derecesi kadar değildir. Hekim veya sağlık personeli tıbbî müdahaleyi gerçekleştirirken en üst düzeyde özenle davranmak zorundadır. Tıbbî müdahale neticesi zarar ortaya çıkarsa söz konusu zararın kimin eyleminden veya ihmalinden ortaya çıktığına bakılır.
Eğer hasta hekimin mesleki bir kusuru (Malpraktis) sebebiyle zarar görmüşse burada hekim sorumludur. Peki, bir tıbbî müdahalede malpraktis olduğu nasıl tespit edilir. Hâkim teknik bir uzmanlığı gerektiren bu durumun tespitini bilirkişiye bırakır. Yani dava konusu tıbbî müdahale bilirkişi önüne gelir. Son günlerde bilirkişilerin önlerine gelen tıbbî müdahale kaynaklı dosyalarda artık daha çok malpraktis olduğu yönünde rapor vermeye başladığı söylenebilir.
Hekim gereken dikkat ve özeni göstermiş ve elinden gelen tüm gayreti göstererek tedavide bulunduğu halde yine de zarar ortaya çıkmışsa zarardan sorumluluğu olmaz.
Kısaca özen eksikliği olarak ifade edebileceğimiz ihmal, aynı özelliklere sahip kişilerin meslek hayatlarında göstermesi gereken özeni göstermemeleri olarak da ifade edilebilir. İhmal yapılmaması gereken bir şeyin yapılması şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, yapılması gerekli olan bir şeyin yapılmaması, gereken tedbirin alınmaması şeklinde de ortaya çıkabilir.
İhmal değerlendirmesinde objektif kriterler esas alınırken her durum için gerekli davranış kuralının belirlenmesi gerekmemektedir. Somut olayın özelliklerine göre ihmalin derecesi belirlenecektir. İhmalde bulunanın eğitim durumu ve kişisel özellikleri kusur tespitinde esas alınır. Örneğin uzman bir hekim, kendisi gibi aynı uzmanlık alanına sahip bir başka uzman hekimle, pratisyen bir hekim ise kendisi gibi pratisyen bir hekimle kıyaslanacaktır.
Osmanlı’da tıbbî hatadan kaynaklanan uyuşmazlıklarda, öncelikle davalı hekimin hekimlik ehliyetine sahip olup olmadığı, uzman bir hekim tarafından sınav ile veya bilirkişi raporuyla karar verilir. Sonrasında, yapılan tıbbî müdahalenin usulüne uygun olup olmadığı tespit edilirdi. Böylelikle kendisine gerekli tıbbî müdahaleyi usulüne uygun yapmadığından bahisle isnatta bulunulan hekimin kusurunun olup olmadığı tespit edilir ve gerekli yaptırım uygulanırdı.
Dönemde de estetik amaçlı tıbbî müdahaleler var mıydı? Sınırları nasıldı, günümüz hukukuyla mütevazı bir karşılaştırma yapabilir miyiz?
Estetik amaçlı tıbbî müdahaleler sanılanın aksine Osmanlı Devleti’nde de yapılma imkânına sahipti. Şerafettin Sabuncuoğlu Cerrahiyetül-Haniyye (İmparatorluk Cerrahisi) isimli kitabında göz kapağı cerrahisi, meme cerrahisi, genital organ bozukluklarına yönelik olan jinekomasti ameliyatlarının çizimleri vardır. Osmanlı Devleti’nde erkeklerin göğüslerinin normalden daha büyük olması, fazla veya bitişik parmak gibi doğumdan kaynaklanan gelişim bozuklukları, düşük veya kapalı göz kapağının düzeltilmesi gibi estetik müdahaleler yapılmıştır. Özellikle dağlama yöntemi ile estetik müdahalelerin gerçekleştirildiği tıp metinlerinde görülmektedir.
Osmanlı Devleti’nde estetik cerrahi günümüzde olduğu gibi belli ölçülere sahip olarak moda olan görünüme sahip olmak için değil, savaş, yaralanma veya gelişim bozukluğundan kaynaklı çirkin görünümün bertaraf edilmesi amacı ile yapılmaktaydı. “Zaruretler memnu olan şeyleri mubah kılar.” (Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye (MAA), m. 21); düsturunca Osmanlı Devleti’nde de savaş, yaralanma veya gelişim bozukluğu neticesi oluşan görünüm bozuklukları estetik veya protezlerle o günün şartları ve imkânları ölçüsünde düzeltilmiştir. Ancak bunun da bir dengesi vardır. “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur.” (MAA, m. 22) Salt estetik kaygılarla veya ünlü birisine benzemek amacı ile zaruri bir durum yok iken gerçekleştirilecek estetik müdahalelerin Osmanlı Devleti’nde talebi dahi yasaklanmıştı. “İşlenmesi memnu olan şeyin istenmesi dahi memnu olur.” (MAA, m. 34)
Gebeliğin sonlandırılmasıyla ilgili değerlendirme ve uygulamalarda neler vardı?
Osmanlı Devleti’nde de İslam hukukuna uygun olarak gebeliğin sonlandırılması yasaklanmış ve her dönemde gebeliğin sona erdirilmesinin (ıskatı ceninin) engellenmesi ile ilgili çeşitli tedbirler alınmıştır. Zorunlu ve meşru bir durum halinde ancak ıskat-ı cenine müsaade edilmiştir.
Osmanlı Devleti’nin her döneminde ıskat-ı ceninle mücadele edilmiştir. III. Selim tahta çıkmasının hemen ardından, tabipleri ve eczacıları, çocuk düşürmeye sebep olan ilaçları satmaktan men eden bir ferman yayımlamıştır.
- Mahmut döneminde de aynı şekilde ıskat-ı ceninin engellenmesi için çeşitli tedbirler alınmıştır. Özellikle 11 Mart 1827 tarihli bir belgede Katil Ebe lakaplı Yahudi bir hemşirenin (İlya Makzi) ve yine bu işi kendine şiar edinmiş iki kadının her ne kadar ikaz edildilerse de ıskat-ı cenin yapmaktan vazgeçmedikleri, bu kötü fiili gerçekleştiren başka kimselerin ibret almaları için Selanik’e sürgün edildikleri yazmaktadır. Aynı zamanda bu belgede ıskat-ı cenine yönelik tedbirlerin sadece Müslümanlar için alınmadığı, aynı zamanda zimmiler için de çeşitli tedbirlere başvurulduğu anlaşılmaktadır. Rum ve Ermeni Patrikleri ve Hahambaşına yazılmış olan buyruklar ile Müslüman ve gayrimüslim ebelerin ıskat-ı cenin gerçekleştirmemeleri, ihbar edilmeleri halinde cezai işlemin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu tedbirlerin alınmasının esas sebebi İslam hukukunu gereği gibi uygulamaktır. Ancak her hukuka aykırı fiilin topluma ve ülkeye bir zarar verdiği de açıktır. Iskat-ı ceninin topluma ve ülkeye verdiği zarar ise ülke nüfusunun artmaması ve nüfus darlığıdır. Özellikle 19. yüzyılda Osmanlı Devleti’nin içine düştüğü nüfus sorunu daha çok hissedilmektedir. Osmanlı Devleti’nde özellikle bu yüzyılda yaşanan sonu bitmeyen savaşlar, nüfusu son derece olumsuz etkilemiş ve tüm dünya devletlerinin nüfusu hızla artarken Osmanlı Devleti’nde ciddi oranda azalma meydana gelmiştir. Bu sebeple nüfusu azaltan sebeplerle mücadeleye hız veren Osmanlı Devleti nüfusu azaltan sebeplerden birisi olan ıskat-ı ceninle de mücadeleye yoğunlaşmıştır.
1838 tarihinde ise ıskat-ı ceninle mücadele kapsamında geniş içeriğe sahip bir ferman yayımlanmıştır. Ferman Meclis-i Umurı Nafia, Dar-ı Şura-yı Babı Ali ve Meclis-i Vala-yı Ahkam-ı Adliye tarafından hazırlanan rapora göre ilan edilmiştir. Raporun birinci kısmında devletin gücünde ve şanında nüfusunun önemli bir yeri olduğunu, bu itibarla nüfus artışını sağlayacak önlemler alınmasının zaruri olduğu kadar, nüfusu azaltan sebeplerle de mücadele edilmesi gerektiği, ıskat-ı ceninin gerçekleştirilmesinin dinen büyük günah olduğu ve bu çirkin fiili gerçekleştirenlerin yaşam hakkına saygısızlık ettikleri, raporun ikinci kısmında Padişahın görevleri arasında dini orijinal şekilde koruyarak en doğru şekilde uygulamak ve halkının refah ve mutluluk içerisinde yaşamasını sağlamak olduğundan ıskat-ı cenin uygulamasının terk edilmesine önem verdiği anlatılmaktadır.
Bu rapora göre ıskat-ı cenin yapılmasının iki sebebi vardır. Bunlar hazcılık ve rahata düşkünlük olarak belirtilmiştir. Bu nedenle Meclis-i Umur-ı Nafia, ıskat-ı cenin yaptıranlarla mücadele edecek, geçim darlığında olanlara ise maddi yardım yapacaktır. Son kısımda ise ıskat-ı ceninin sonlandırılması için gereken önlemler yer almaktadır. Bu önlemler arasında hekimbaşının doktorları, ebeleri ve eczacıları uyararak onları toplumun gebeliği sonlandırıcı özelliğe sahip ilaçları almamaları konusunda uyarmasını, gayri müslim doktor ve eczacıların Patrik ve Hahambaşı marifeti ile gebeliği sonlandırıcı ilaç vermemek hususunda yemin vermeleri için Padişah fermanlarının çıkarılması, Müslüman ebelerin mahalle imamları vasıtası ile Kadı huzurunda aynı hususta yemin vermeleri yer almaktadır.
1858 Osmanlı Ceza Kanunnamesi’nde ıskat-ı cenin suçu ve cezası açık bir şekilde belirlenmiştir. Bu maddeler 1926 yılına kadar yürürlükte kalmıştır. 1858 Osmanlı Ceza Kanunnamesinin ikinci faslı İskat-ı Cenin ve Karışık Meşrubat ve Kefilsiz Semmiyat Edenlerin Mucazat-ı Mürettibesi (Çocuk Düşürenlerin ve İzinsiz Eczacılık Faaliyeti Yapanlarla İlgili Kanunlar) başlığı altında 192. ve 193. maddelerinde düzenlenmiştir.
- “Bir kimse darp yahut sair bir guna fiil ile hamile hatunun ıskat-ı cenin eylemesine sebeb olur ise, diyet-i şerriyesi istifa olunduktan sonra eğer bu teaddisi an-kasd olmuş ise muvakkaten küreğe konulur.”
Maddede açıkça düzenlendiği üzere Osmanlı ülkesinde hamile bir kadının çocuğunu vurarak veya buna benzer bir hareketle çocuk düşürmeye sebep olursa şer-i diyet olan gurre adı verilen tam diyetin 1/20’sinin ödenmesi gerekir. Bu bedel alındıktan sonra fail suç konusu fiili kasten işlemişse süreli kürek cezasına çarptırılması düzenlenmiştir.
- “Bir hamile hatunun gerek rızası olsun gerek rızası olmasın ıskat-ı cenin ettirmek içün ilaç içirüp yahut esbab ve vesailini ta’rif edüp de eseriyle çocuğu düşürülür ise buna sebeb olan kimse 6 aydan 2 seneye kadar hapsolunur. Ve eğer buna sebep olan tabib ve cerrah ve eczacı ise muvakkaten küreğe konulur.”
.jpg)
